1. A justificativa do veto ao art. 188.
O art. 188 que dispunha sobre a necessidade de um regulamento por ente federado foi vetado. O que chama a questão é a razão para o veto pelo Poder Executivo: “o dispositivo incorre em vício de inconstitucionalidade formal, por se tratar de matéria reservada à Lei Complementar, os termos do parágrafo único do art. 59 da Constituição da República, o qual determina que lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.”
É preciso entender como a Constituição aborda o tema de maneira estruturada. O comando para a contratação mediante processo de licitação pública à toda Administração Pública encontra respaldo no art. 37, XXI da Constituição, ao passo que o art.22, inc. XXVII estabelece que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
O art. 22 estabelece ainda, em seu parágrafo único que: “Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”. Perceba aí o primeiro erro nas razões de veto: o respaldo para a justificativa de Lei Complementar não está no art. 59 mas no paragrafo único do art. 22.
Isso porque o art. 59 refere-se ao processo legislativo que não se confunde com a necessidade de regulamento disposta na Lei de Licitações e Contratos, vamos explicar essa questão mais adiante.
Portanto da leitura do parágrafo único do art. 22, a competência legislativa está contida até o advento da lei complementar referida.
Ocorre que, diferentemente, das outras hipóteses do art. 22, a competência da União no âmbito das licitações é para dispor sobre “normas gerais”. Somente em dois incisos a norma textualmente coloca a expressão “normas gerais”. É evidente, portanto, que se em apenas dois dispositivos a Constituição expressamente limitou a competência da União para dispor sobre normas gerais, deixou as “questões específicas” para as demais unidades federadas legislarem, sem a necessidade de lei complementar.
Nessa análise, portanto, a lei complementar apenas seria necessária para delegar à determinado ente a competência para dispor sobre normas gerais. Exemplo tratado em obra sobre o tema, é a possibilidade de lei complementar delegar ao Estado do Amazonas para legislar sobre licitações de materiais indígena.
Foi desse modo que procedeu o legislador da nova lei de licitações, seguindo a equação jurídica delineada ao tempo da Lei 8.666/1993, consubstanciada nos seus arts. 115, 117 e 118 e expandindo a sua aplicabilidade para prever, em vários dispositivos, a necessidade de regulamento.
Para essa permissão para legislar não é necessária a Lei Complementar referida no parágrafo único do art. 22, porque a própria Constituição define que da União está limitada a editar normas gerais. Para que os entes federativos possam legislar nas matérias de todos os outros incisos, é necessária a Lei Complementar. Para legislar sobre “questões específicas” nos dois incisos referidos, não, porque a legislação será suplementar.
Essa interpretação mostra-se mais coerente com o próprio texto da nova lei que em várias passagens expressamente clama pelo complemento de regulamentos.
Perceba que se a interpretação acerca de regulamentos for de necessidade de lei complementar não é só o art. 188 que deveria ser vetado, mas todos os demais 37 dispositivos que dispõe sobre regulamento.
2. Compreensão do termo regulamento na Nova Lei de Licitações e o art. 84 da CF
A nova Lei de Licitações prevê a possibilidade de regulamentação de questões especificas e o faz em diversos dispositivos.
Veja, nem toda lei é passível de regulamentação. Para que o regulamento seja válido é preciso que haja, previamente, uma lei que comporte regulamentação.
Nosso ordenamento comporta o regime híbrido, como é o caso da Lei das Estatais – nº 13.303/2016 que possui dispositivos autoaplicáveis e dispositivos passiveis de regulamentação. Nessa mesma linha segue a lei de licitações.
A compreensão do termo “regulamento” faz-se necessária para compreendermos a quem compete sua edição.
Clèmerson Merlin Clève em obra de referência nos ensina que:
“No direito brasileiro, o regulamento, em sentido lato, pode ser definido como qualquer ato normativo (geral e abstrato) emanado dos órgãos da Administração Pública. Em sentido estrito (que importa para o direito constitucional), regulamento será o ato normativo editado, privativamente, pelo Chefe do Poder Executivo.”
Em sentido estrito, dispõe a Constituição Federal, em seu art. 84 que compete previamente ao Presidente da República expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. Compreendido nesse sentido, apenas caberia ao poder executivo federal a regulamentação dos dispositivos da Nova Lei de Licitações, o que não se coaduna com a Lei. O tema merece aprofundamentos.
3. Regulamentação orgânica
A Nova Lei de Licitações não concebe a regulamentação em sentido estrito, mas sim em sentido amplo, ressalvados os casos expressos.
Em sentido amplo porque exige a regulamentação especifica interna corporis como depreende-se da leitura do art. 8, §3º que estabelece a necessidade de regulamento para dispor sobre a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, bem como ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contrato.
Nas lições de Geraldo Ataliba regulamento é o conteúdo cuja função da regulamentação é facilitar a execução da lei, especificá-la de modo praticável e, sobretudo, acomodar o aparelho administrativo, para bem observá-la. O decreto seria uma forma de regulamentar.
Nesse sentido, o poder auto regulamentador encontra também respaldo constitucional na medida em que os Poderes Judiciário e Legislativo gozam de autonomia administrativa.
A própria Lei nº 8.666/1993 também nessa mesma compreensão, dispõe em seu art. 119 que as sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes federados, editarão regulamentos próprios. Na mesma linha, o art. 40 da Lei das Estatais determinou a regulamentação interna de licitações e contratos para empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Veja, sem necessidade de lei complementar.
Como conteúdo, o ato regulamentador comporta diversas formas no sentido de estabelecer uma uniformidade de procedimentos, para fins de disciplinar a atuação administrativa. Celso Antônio afirma que o regulamento pode estabelecer regras orgânicas e processuais para órgãos e agentes administrativos, elucidar, com base em critérios técnicos, os fatos, as situações ou os comportamentos enunciados na lei de forma vaga, e, inclusive, explicar didaticamente o conteúdo da lei.
Por isso, defende-se que órgãos da Administração também podem regulamentar as matérias previstas na Nova Lei de Licitações, ao qual denominamos de “regulamento orgânico”. Inclusive, o art. 19, §1 º dispõe textualmente acerca dessa permissão: “Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão: […]“.
Outro exemplo da possibilidade de regulamentação por órgão ou entidade é o comando do art.169, §1º que dispõe “Na forma de regulamento, a implementação das práticas a que se refere o caput deste artigo será de responsabilidade da alta administração do órgão ou entidade […]”.
É claro que essa permissão há de limitar-se pela matéria a ser regulada que deve ficar nas estritas balizas colocadas pelo legislador. Assim a pretexto de regulamentar, não poderia o órgão criar um cargo público, por exemplo; as competências privativas dos entes federados hão de ser respeitadas. Além dessa limitação horizontal, pertinente à matéria, também há uma limitação vertical: se atos normativos superiores, compreendidos como os emanados da Constituição e das leis e até regulamentos do Poder Executivo, dispuser sobre questão específica, não pode o órgão desse mesmo poder regular em sentido contrário.
A norma não define quem é competente para aprovar o regulamento. Presume-se, na falta de previsão expressa, que não seja o agente de contratação, porque este também estará sujeito ao regulamento. Imperioso que o documento seja aprovado por autoridade superior.
3.1. Regulamentos: segurança jurídica e transparência
A edição de regulamento próprio para além da observância dos comandos legais, é relevante e apropriada para assegurar a transparência e propiciar segurança jurídica.
Transparência porque, para que tenham eficácia e alcance a conduta externa, é necessária sua publicidade e ainda: a necessidade de fazê-lo em linguagem clara e acessível à toda a sociedade interessada.
É também, com observância a segurança jurídica, que os regulamentos asseguram certeza e previsibilidade na atuação estatal, o qual, inclusive, insere-se entre as boas práticas de governança corporativa, representando política de boa gestão, o que confere maior eficácia e confiabilidade na Administração. O regulamento pode definir critérios em todos os casos abetos pela lei ao poder discricionário. Com isso, facilita o processo decisório e internaliza os procedimentos que darão efetividade à lei.
Em perfeita consonância, a LINDB dispõe em seu art. 30 que para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas um dos meios cabíveis é a edição de regulamentos.
3.2. A possibilidade de contratação de regulamento
Questionamento relevante sobre o tema é se o órgão ou entidade pode contratar consultoria para auxiliar na elaboração de regulamento? A resposta é positiva.
Isso decorre da ausência, nos quadros da Administração Pública, de cargo ou função específica para esta atividade normativa.
Pelo princípio da segregação de funções, não é recomendável que quem elabore a norma também as execute. Outrossim, o profissional deve possuir experiência em elaboração de norma e ainda: nos temas objetos desta Lei – que são muitos vastos; ser capaz de realizar diagnósticos e treinamento posterior, mas como integrante do quadro, não pode envolver-se, efetivamente, nas funções dispostas nessa Lei.
Perceba que se trata de competências muito peculiares atreladas a um dispêndio de tempo nem sempre possível para agentes integrantes do quadro. A teoria de constituir grupo de trabalho, sem prejuízo das funções é uma utopia que se prolifera embora consabidamente tenha resultados estéreis, improfícuos, quando não desastrosos.
Na terceirização dessa atividade Administração ganha em:
a) tempo: poupa seu quadro interno de servidores que já possuem outras atividades;
b) conhecimento: profissionais capacitados em elaboração de normas conseguem antever problemas habituais destes processos, especialmente identificados no diagnóstico;
c) imersão: o contratado pode se ajustar aos prazos, bem como acompanhar as rotinas de modo a avaliar atribuições para formatar o funcionamento e a atuação dos agentes que executaram a Lei;
d) experiências externas: os profissionais que detém experiência na área podem contribuir com as experiências e inovações de outros órgãos;
e) governança: pode cobrar resultados, sem considerar os eventos internos de reformulação de prioridades.
Não se coloca em contraponto a existência de profissionais altamente capacitados para essa tarefa, integrantes da Administração Pública. O Ministério da Economia, por exemplo, possui equipe altamente qualificada e especializada no aperfeiçoamento e inovação da gestão, bem como, na organização da administração pública federal, mas não é essa a realidade de muitos órgãos e entidades de outras esferas de governo.
A melhor recomendação é que se imponham requisitos pertinentes a necessidade de o contratado conhecer a cultura do órgão e interagir com a equipe de profissionais que forem operar no futuro o regulamento. Que não se desperdice recursos com trabalhos de “ctrl-c e ctrl-v”. Que o regulamento considere a estrutura do órgão, sua cultura e que os profissionais que atuarão na área opinem nos textos produzidos.
Além disso, a própria Lei de Licitações prevê sua aplicabilidade para os serviços técnicos especializados de natureza intelectual onde enquadra-se perfeitamente a elaboração de regulamentos, que podem ser licitados ou, caso desempenhados por profissionais ou empresas de notória especialização, a licitação será inexigível. O serviço prestado por esse profissional, com base nos requisitos estabelecidos na lei, pode ser suficiente para a contratação direta desse notório especialista por inexigibilidade de licitação na forma do art. 74.
Também decorre de interpretação lógica do comando do art. 8, § 4º, que permite a contratação de serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação em caso de bens ou serviços especiais, cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração. É que este dispositivo, em consonância com a doutrina e jurisprudência, visa auxiliar a Administração– se para uma licitação específica é permitido o auxílio profissional especializado, o que se poderia dizer da regulamentação de todos os tramites da licitação – internos e externos?
Para que a lei “cole”, isto é, tenha efetividade, um regulamento bem elaborado mostra-se fundamental.